用历史眼光理解法治.doc

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1、1用历史眼光理解法治李贵连法治是什么从贵族法治到民主法治 （广西师范大学2013 年版）对中国法治的历史轨迹进行了重新诠释。他没有简单用“人治”来概括中国古代社会的治理形态，这一概括不仅掩盖了中国法治历史进程的复杂性，而且也使得中国法治的源头和传统流变变得模糊不清。法治形成与发展伴随着人类文明的历史进程。任何一种法律制度、法律思想都有其历史基因和历史脉络。法治理性也是历史理性。历史法学代表人物萨维尼认为，法律的任何部分都不是一成不变的，法律只能是历史存在中的、在历史中展开的法律。从语义分析上，中国古代的“法治”与西方 Rule of Law 的法治并不完全是一回事，但是，这并不意味着中国古代社

2、会完全与法治不相干。 法治是人类文明的重要形态。法治的发展与人类文明的变迁紧密相关。法治是由民族生活创造的。没有耐心用历史眼光考察民族生活的人，是难以发现法治真谛的。中国的法治发展有着不同于西方的自我路径。正如美国学者德克?博德所说：“中国法律的发展在许多方面都与其他文明的经历大相径庭。 ”“与其他大多数文明的成文法自豪并赋予其神意起源不同，中国法从一开始就是纯粹世俗化的。 ”由此可见，通过梳理中国的文明过程来探寻中国法治的精神和治理经验是有意义的。 李贵连这本书在从考察中国法治的历史演变入手，对中国的法治形态进行了细分，从周代的贵族法治到现代的民主法治，中间经历了君主2法治、帝制法治、专制法

3、治、官僚法治。这种探究对于发现法治的历史逻辑是有意义的。贵族法治的实质是别亲疏、殊贵贱、断于礼。周礼是贵族的行为规范，礼治的核心是维护宗法等级制，用血缘巩固统治，用族权加强政权，体现了用礼法和道德约束权力的精神，这是法治的初始形态。在宗法制和分封制的社会制度背景下，礼就是必须遵循的规则，是权力运行的依据。萨孟武说：“古代之所谓礼乃包括法在内。”可见，法学研究者大可不必讳言礼治。礼治是中国法治的源头。建立在土地国有制基础上的西周“礼治”对于巩固西周王朝发挥了历史作用。在礼崩乐坏的春秋战国时期，以孔子为代表的儒家通过纳仁入礼，以寻求新的治道。孔子并没有用礼治来排斥法治，在他看来，礼治是法治的前提。

4、 “礼乐不兴，则刑罚不中。刑罚不中，则民无所措手足。 ”（论语?子路 ）儒家的仁学思想对于提高执政者的政治道德、执政艺术的强调，对于实施法治而言是必要的。孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。 ”（孟子?离娄上 ）儒家重视礼治与法治的结合，两者无法分离，互为因果。 “法者，治之端也；君子者，法之原也。 ”（荀子?君道 ）在从分封制向郡县制过渡的时代，礼法并用确实不失为一种治理智慧。这也构成了中国法治最初的书写方式和精神格局。 法家反对贵族特权，主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法” 。法律应当体现平民的意志，打破贵族对土地、权力的世袭垄断。法家把法律比作度量衡，具有平衡利益、规范行为、统一尺

5、度、定分止争的作用。法家消除了西周以来的天命神权、君权神授思想，法律是“吏民规矩绳墨” ，是富国强兵、维护秩序的统治工具。法家重视法律的强制力，而否3定道德教化的作用，认为“贤人之治” 、 “圣人之治”是靠不住的， “其人存则其政举，其人亡则其政息” 。法家虽然正视人性中“好利恶害” 、 “趋利避害”的一面，但是将法治与礼治、德治对立起来，主张“以力服人” 、“不务德而务法” ，贬抑道德教化的作用，这实质上抽空了法治的道德基础。仅仅靠严刑峻法树立法令的绝对权威是缺乏精神资源的支持的。法家的法治主张是对分封和贵族宗法世袭制的修正和改造，也是郡县制和官僚委任制发展的必然结果，是贵族法治逐步解体的表

6、现。韩非的“法不阿贵”思想闪烁着平民法治的光芒。但是，法家思想坚持法律工具论，将法、术、势三者并论，过于强调国君的权势，所谓“人主者不操术，则威势轻而臣擅名” ，从而忽略了法治的独立价值。靠权术而维持政治权威，难以夯实政治根基。法家法治的重心是治吏治官，但是治官的目的是为了更好地治民。说到底，法家的法治只治臣民，不治君主，这使得其难以解决政权的合法性问题，只能埋下大泽乡起义的种子。 秦汉以后以文治武功为目标的帝制法治/官僚法治逐渐形成。没有规则之治，中央集权制大帝国的运转是无法想象的。李贵连认为不能简单将秦汉以后的中国古代社会称为人治社会。与过去的贵族法治相比较，秦汉以后的帝制法治是一种相对进

7、步的秩序构建。中国古代社会的官僚法治包括官员的选任、监督等都有独到之处，并非乏善可陈，也不能用“法律儒家化”简单概言。法家的治吏传统一直贯穿秦汉以来的社会治理，维持着庞大帝国的运转。把君主专制等同于人治显然是忽略了中国古代社会的运用法律治理国家的经验。许倬云说：“秦始皇统一中国，将秦国已实行的制度施行于全国，汉承秦制，大体未改，但是经过三四4代的逐渐改革，专业的文官构成统治机构的主体。从此以后，中国的皇帝不得不与庞大的文官集团共治天下，内廷与外朝的区分，颇同今日企业组织董事会与公司抗衡相似。 ”中国古代政治运作中限制权力的方式与西方思维迥异，显示着政治的复杂性和法治的历史渊源。法治是历史发展的

8、产物，而不是逻辑演绎的结果。考察中国法治历程，要把法治作为历史现象、历史事实来对待。正如萨维尼所言，法律是民族精神的体现，法治演变的过程也是一个民族自我发展的理性过程。 中华帝国的官僚法治在明清之际就显露出危机。黄宗羲主张用“天下之法”取代“一家之法” ，将批判的矛头对准君主专制，希望用“天下之法”取代“一家之法” ，以使得天下人“各得其私，各得其利” 。王夫之则认为皇帝视天下为一己一姓之私，只能陷入专制的怪圈，对官吏的制约也难以真正实现：“法愈密，吏权愈重；死刑愈繁，贿赂愈章。 ”要想真正管住权力，就必须把帝国变为立宪国。 李贵连认为，将法治的源头归为西方的观点是错误的，法治不是西方的传统，

9、而是他们对传统加以反省、批判和改造的产物，中间经历了漫长的发展过程。弗朗西斯?福山说：一方面说“古代帝制中国没有法治”，一方面又说“在某种意义上说，中国人发明了好政府。他们设计的行政机构是理性的，按照功能而组织起来，以非人格化标准进行招聘和晋升，这绝对是世界第一” 。可见，在中国法制现代化道路上，概念引进、法律移植并不是唯一的路径，如何融合中西法治思想，建构中国法治的思想体系，是一个需要认真对待的问题。像沈家本这样的法律改革家强国救国的角度接受西方法治，当时的历史条件使他无法拥有成熟的法治5理论。李贵连认为， “这是 20 世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴” 。今天我们建设法治中国，有必要好好回顾一下中国法治的历史，用历史眼光理解法治，以历史素养把握法治规律，将法治理想建构在厚实的中国历史和活生生的中华民族日常生活之上。